重庆市工程建设项目发包与承包违法行为
认定查处管理暂行办法
第一条 为规范工程建设项目发包与承包活动中违法行为的认定、查处和管理,保证建设工程质量和施工安全,根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《中华人民共和国建设工程质量管理条例》等法律法规,参照住房城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号),结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于工程建设项目发包与承包违法行为的认定和查处。
本办法所称发包与承包违法行为是指违法发包、转包、挂靠、违法分包等违法行为。
第三条 市和区县(自治县)、两江新区、重庆高新区、万盛经开区(以下统称区县)有关行业主管部门和招标投标行政监督部门按照职责分工负责本行政区域、本行业内工程建设项目发包与承包违法行为的认定查处工作。
行业主管部门应当及时将行政处理结果信息归集到重庆市公共信用平台。
本办法所称行业主管部门是指经济信息、规划和自然资源、住房城乡建设、城市管理、交通、水利、农业农村、商务、林业等部门。
第四条 建设单位与承包单位应当严格依法签订合同,明确双方权利、义务、责任,严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠,确保工程质量和施工安全。
第五条 违法发包是指建设单位将依法可以不招标的工程建设项目发包给不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。存在下列情形之一的,属于违法发包:
(一)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;
(二)依法应当招标未招标或者未按照法定招标程序发包的;
(三)建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或投标人的;
(四)建设单位将1个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或者专业承包单位的。
第六条 转包是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或者个人的行为。
存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:
(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括具有独立法人资格的母子公司之间、兄弟公司之间将一方所承接的工程交由另一方的情形)或者个人实施的;
(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或者个人实施的;
(三)承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或者派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中1人及以上与相应承包单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或者派驻的项目负责人未对该工程的工程建设活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;
(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或者租赁的施工机械设备,由其他单位或者个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;
(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或者名义,直接或者变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人实施的;
(七)专业工程的发包单位不是该工程的工程总承包、施工总承包或者专业承包单位的,但建设单位作为发包单位的除外;
(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;
(九)承包合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。
2个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不具体实施也未对工程建设活动进行组织管理,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
第七条 挂靠是指单位或个人以其他有资质的单位的名义参与投标、订立合同、办理有关手续、从事工程建设等活动的行为。
存在下列情形之一的,属于挂靠:
(一)没有资质的单位或个人借用其他单位的资质承揽工程的;
(二)有资质的单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;
(三)本办法第六条第一款第三至九项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。
第八条 违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或者分部分项工程分包给其他单位或者个人实施的行为。
存在下列情形之一的,应当认定为违法分包:
(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;
(二)承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;
(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;
(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;
(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;
(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的;
(七)勘察、设计单位将建设工程主体部分的勘察、设计再分包给其他单位的;
(八)承包单位将投标文件中载明不能分包的工程进行分包的。
第九条 任何单位和个人发现违法发包、违法分包、转包及挂靠等违法行为的,均可以向工程所在地的相关行业主管部门举报。
接到举报的行业主管部门应当依法受理、调查、认定和处理,除无法告知举报人的情况外,应当及时将查处结果告知举报人,查处结果应当向重庆市工程交易监督网推送,同时抄送市公共资源交易监管局。
第十条 市、区县有关行业主管部门对人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或者移送的涉及本行政区域内工程建设项目发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据,应当依法受理、调查、认定和处理,处理结果应当及时反馈给转交或者移送机构,同时抄送市公共资源交易监管局。
第十一条 市、区县有关行业主管部门对本行政区域、本行业内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查,按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚。
(一)对建设单位存在本办法第五条规定的违法发包情形的处罚:
1.认定符合本办法第五条第一项规定情形的,依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第五十四条规定进行处罚;
2.认定符合本办法第五条第二项规定情形的,依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定进行处罚;
3.认定符合本办法第五条第三项规定情形的,依据《中华人民共和国招标投标法》第五十一条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十三条规定进行处罚;
4.认定符合本办法第五条第四项规定情形的,依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第五十五条规定进行处罚;
5.建设单位违法发包,拒不整改或者整改后仍达不到要求的,视为没有依法确定施工企业,将其违法行为记入信用档案,实行联合惩戒。对全部或者部分使用国有资金的项目,同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门,并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。
(二)对认定有转包违法行为的施工总承包单位、勘察设计单位和施工单位,依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《中华人民共和国招标投标法》第五十八条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第六十二条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十六条和《工程建设项目施工招标投标办法》第八十二条规定进行处罚。
(三)对认定有违法分包行为的施工总承包单位、勘察设计单位和施工单位,依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《中华人民共和国招标投标法》第五十八条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第六十二条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十六条和《工程建设项目施工招标投标办法》第八十二条规定进行处罚。
(四)对认定有挂靠行为的单位或者个人,依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第六十条和《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定进行处罚。
(五)对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的,依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条和《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第七十三条规定,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。
(六)对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的单位,可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改后仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。
对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的单位,应当依法按照情节严重情形给予处罚。
因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的,应当依法按照情节严重情形给予处罚。
因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致从业人员从事发包、转包等业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。
第十二条 对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限,按照《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》(法工办发〔2017〕223号)规定,从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建设工程通过竣工验收之日起计算;合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的,自合同解除或终止之日起计算。
第十三条 有关行业主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或者个人信用档案,并按照规定上报住房城乡建设部。
前款违法行为和处罚结果的信息,由有关行业主管部门向重庆市工程交易监督网推送,同时抄送市公共资源交易监管局。
第十四条 本办法所称承包单位是指施工总承包单位、专业承包单位、专业分包单位、勘察单位、设计单位、监理单位等参与工程建设活动的单位;施工总承包单位、专业承包单位是指直接承接建设单位发包工程的单位;专业分包单位是指承接施工总承包或者专业承包企业分包专业工程的单位。
第十五条 本办法自印发之日起30日后施行。
|